Sosyal Medyadaki Fotoğraf Haberde Kullanılabilir mi?

Kısa cevap

Sosyal medyada herkese açık olması, kullanım izni anlamına gelmez. Kanunda "alenileşmiş içerik serbesttir" diye bir kural yoktur; FSEK m.7 alenileşmeyi tanımlar, ama alenileşme yalnızca m.34 ve m.35 gibi belirli istisnaların ön şartıdır, tek başına serbesti doğurmaz.

• Fotoğrafın eser sahibi onu çeken kişidir; kullanmak için FSEK m.20-25 kapsamında izin gerekir.
• İzin FSEK m.52 uyarınca yazılı olmalı ve devredilen mali haklar tek tek gösterilmelidir.
• Fotoğrafta tanınabilir bir kişi varsa ayrıca FSEK m.86 devreye girer — bu, eser sahipliğinden bağımsız ikinci bir engeldir.
• Haber niteliğinde ve günlük hadiseye bağlı kullanımda m.37 ve m.86 f.2/b.3 sınırlı bir alan açar; bu alan mutlak değildir.
• Her halde kaynak gösterme yükümlülüğü ayrıca değerlendirilir.

Fotoğraf FSEK'te nerede duruyor?

Kanun fotoğrafı tek bir yere koymaz. Estetik değere sahip olanlar güzel sanat eserleri arasında, teknik-ilmî olanlar ilim ve edebiyat eserleri arasında sayılır; hiçbirine girmeyenler için ise ayrı bir koruma hükmü vardır.

Buradaki en yaygın hata, "bu sıradan bir telefon fotoğrafı, eser değil, o zaman serbest" savunmasıdır. FSEK m.84 f.3 bu savunmayı kapatır: eser mahiyetinde olmayan fotoğraflar hakkında da m.84 hükmü uygulanır, yani tespit eden veya yayan kimse üçüncü kişinin aynı vasıtadan yararlanarak çoğaltmasını veya yayımlamasını menedebilir ve tecavüz eden tacir olmasa bile haksız rekabete ilişkin hükümler devreye girer.

FSEK m.86 — Resim ve portreler (madde metni)

Haberde kişi fotoğrafı kullanımının merkez hükmü budur. Madde, fotoğrafın eser olup olmadığına bakmaksızın uygulanır.

D) Resim ve portreler:
I – Genel olarak:

Madde 86 – Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir
edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında
sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl
geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez.

Birinci fıkradaki muvafakatin alınması:
1. Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynıyan kimselerin
   resimleri;
2. Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmi tören
   yahut genel toplantıları gösteren resimler;
3. Günlük hadiselere mütaallik resimlerle radyo ve filim haberleri;
için şart değildir.

(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/145 md.) Birinci fıkra hükmüne
aykırı hareket edenler hakkında Borçlar Kanununun 49 uncu maddesi ile
koşulları varsa, Türk Ceza Kanununun 134, 139 ve 140 ıncı maddeleri
hükümleri uygulanır.

(Değişik dördüncü fıkra: 23/1/2008-5728/145 md.) Birinci ve ikinci fıkra
hükümlerine göre yayımın caiz olduğu hâllerde de Türk Medenî Kanununun
24 üncü maddesi hükmü saklıdır.

Maddenin kurgusu şudur: kural izindir, üç hâlde izin şartı aranmaz. Bu üç hâl haberciliğin çekirdeğini kapsar — kamusal figür, tören/geçit/genel toplantı, günlük hadiseye ilişkin resimler ve radyo/film haberleri.

• m.86 f.2 b.1 — "Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynıyan kimseler": siyasetçi, üst düzey kamu görevlisi, kamusal tartışmanın öznesi. Sıradan bir vatandaş bu bende girmez.
• m.86 f.2 b.2 — Kişinin kendisinin katıldığı geçit resmi, resmî tören veya genel toplantıyı gösteren resimler.
• m.86 f.2 b.3 — Günlük hadiselere ilişkin resimler ile radyo ve film haberleri. Habercilikte en çok dayanılan bent budur; ancak "günlük hadise" bağı koptuğunda dayanak da kalkar.
• m.86 f.4 — Bu istisnalar geçerli olsa bile Türk Medenî Kanunu m.24 (kişilik hakkı) hükmü saklıdır. Yani "istisna kapsamındayım" demek, kişilik hakkı ihlali iddiasına karşı bağışıklık sağlamaz.

Sosyal medyaya yüklemek izin vermek midir?

Hayır. FSEK m.20 f.1 mali hakların birbirine bağlı olmadığını, birinin tasarrufunun diğerine tesir etmediğini söyler. Bir kişinin fotoğrafını kendi hesabında yayımlaması, o fotoğrafın çoğaltılmasına, yayılmasına veya bir haber sitesinde umuma iletilmesine izin verdiği anlamına gelmez. m.52 ayrıca mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olmasını ve konusu olan hakların ayrı ayrı gösterilmesini şart koşar; bir paylaşımın "herkese açık" olması yazılı bir devir sözleşmesi değildir. Platformların kullanım şartlarındaki geniş lisans maddeleri de sizi kurtarmaz: o metinlerde kullanıcı platforma barındırma, gösterme ve dağıtma yetkisi verir; bu, üçüncü kişilere — yani haber sitenize — doğrudan bir kullanım hakkı doğurmaz.

• Platform lisansı ikili bir ilişkidir: kullanıcı ile platform arasında kurulur.
• Üçüncü kişinin bu lisanstan hak türetebilmesi için sözleşmede açık bir alt lisans hükmü ve o hükmün size uygulanabilir olması gerekir.
• Platformun kendi ürünü olan gömme (embed) özelliği ile fotoğrafı indirip sunucunuza yüklemek aynı fiil değildir; bu ayrımı gömme ile kopyalama arasındaki farkı ele aldığımız yazıda ayrıntılı işledik.
• Ekran görüntüsü almak da bir çoğaltma fiilidir; ekran görüntüsünün telif değerlendirmesi ayrı bir başlıktır.

FSEK m.37 — haber istisnası ve sınırı

m.37, haber amaçlı kullanım için sınırlı bir alan açar. Madde metni şöyledir:

Madde 37 – (Değişik: 21/2/2001 - 4630/19 md.)

Haber mahiyetinde olmak ve bilgilendirme kapsamını aşmamak kaydıyla,
günlük hadiselere bağlı olarak fikir ve sanat eserlerinden bazı
parçaların işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan vasıtalara
alınması mümkündür. Bu şekilde alınmış parçaların çoğaltılması,
yayılması, temsil edilmesi veya radyo ve televizyon gibi araçlarla
yayınlanması serbesttir. Bu serbestlik, hak sahibinin hukuki
menfaatlerine zarar verecek şekilde veya eserden normal yararlanmaya
aykırı biçimde kullanılamaz.

• Şart 1: Kullanım haber mahiyetinde olacak.
• Şart 2: Bilgilendirme kapsamını aşmayacak — süsleme, tıklama tuzağı veya arşiv doldurma amacı bu kapsamı aşar.
• Şart 3: Hak sahibinin hukuki menfaatlerine zarar vermeyecek ve eserden normal yararlanmaya aykırı olmayacak.
• Sınır: Madde "bazı parçaların" alınmasından söz eder. Bir fotoğrafın tamamının yerine geçecek biçimde kullanılması bu ifadeyle uyuşmaz; nitekim fotoğrafta "parça" alma pratikte çoğu zaman mümkün değildir.

Dikkat edilmesi gereken bir nokta daha var: m.37 metninde açık bir kaynak gösterme cümlesi yoktur ve FSEK m.67 f.3'ün saydığı maddeler arasında (32, 33, 34, 35, 36, 39, 40) m.37 yer almaz. Buna karşılık m.71 f.1 b.3, madde ayrımı yapmaksızın "bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi"yi cezalandırır. Pratik sonuç: kaynağı her hâlde gösterin. Bunun nasıl yapılacağını kaynak gösterme biçimlerini anlattığımız yazıda madde madde ele aldık.

Tanınabilir kişi, rıza ve kişisel veri

Fotoğrafta yüzü seçilebilen bir kişi varsa üç ayrı katman birden çalışır: FSEK m.86 (muvafakat), Türk Medenî Kanunu m.24 (kişilik hakkı, m.86 f.4 ile açıkça saklı tutulmuştur) ve kişisel verilerin korunması rejimi. Yüz görüntüsü kişiyi belirlenebilir kıldığı için kişisel veri niteliğindedir. Gazetecilik faaliyetinin kişisel veri rejimi içindeki yeri ayrı bir tartışmadır; bunu haberde kişisel veri kullanımını incelediğimiz yazıda ele alıyoruz. Burada altını çizmek gerekir ki FSEK m.86'nın istisna kapsamında olması, kişisel veri mevzuatı bakımından ayrıca değerlendirme yapma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz.

Karar ağacı: kullanmadan önce sırayla sorun

1) Fotoğrafı KİM çekti?
   → Bilinmiyorsa kullanmayın. Hesap sahibi = fotoğrafçı DEĞİLDİR;
     paylaşan kişi de başkasından almış olabilir.

2) Fotoğrafçıdan yazılı izin var mı? (FSEK m.52)
   → Var  → hangi mali haklar? (çoğaltma m.22 / yayma m.23 /
            umuma iletim m.25 / işleme m.21) tek tek yazılı olmalı.
   → Yok  → 3. adıma geç.

3) İçerik "günlük havadis/haber" mi, yoksa fotoğraf ESER mi?
   → m.36 f.1 haberler için serbesti tanır, ama metni kapsar;
     fotoğraf m.4/5 - m.2/3 - m.84/3 rejimine tabidir.

4) m.37 üç aşamalı testi geçiyor mu?
   → haber mahiyeti + bilgilendirme sınırı + normal yararlanmaya
     aykırı olmama. Üçü birden yoksa dayanamazsınız.

5) Karede TANINABİLİR kişi var mı? (m.86)
   → Yok  → 6. adıma geç.
   → Var  → istisnalardan birine giriyor mu?
            b.1 kamusal figür / b.2 tören-geçit-genel toplantı /
            b.3 günlük hadise resmi
            Girmiyorsa muvafakat şart.
            Girse bile TMK m.24 saklı (m.86 f.4).

6) Kaynak gösterildi mi? (m.36 f.3 ölçüsünde)
   → Hayır → m.71/1-3 riski.

7) Hiçbir dayanak yoksa → KULLANMAYIN veya yazılı izin alın.

Yayın öncesi kontrol listesi

[ ] Fotoğrafın ilk kaynağı tespit edildi (ters görsel arama yapıldı)
[ ] Hesap sahibinin fotoğrafçı olup olmadığı teyit edildi
[ ] Yazılı izin alındı / alınamadıysa hangi istisnaya dayanıldığı yazıldı
[ ] Dayanılan madde numarası haber notuna işlendi (m.37 / m.86 f.2 b.?)
[ ] Karedeki kişiler tanınabilir mi, kamusal figür mü — değerlendirildi
[ ] Çocuk veya mağdur görüntüsü var mı — ayrıca kontrol edildi
[ ] Kaynak künyesi hazırlandı: fotoğrafçı adı + platform + tarih
[ ] Ekran görüntüsü + URL + erişim tarihi arşive kaydedildi
[ ] Kaldırma talebi gelirse ne yapılacağı akışa bağlandı
[ ] Görselin haberden bağımsız (galeri, kapak, arşiv) kullanımı
    ayrıca değerlendirildi — m.37 dayanağı oraya uzanmaz

İzin isteme şablonu

Pratikte en hızlı ve en güvenli yol izin istemektir. FSEK m.52 yazılı şekil ve hakların ayrı ayrı gösterilmesini aradığı için mesaj metnini buna göre kurun:

Konu: [Haber başlığı] haberinde fotoğraf kullanım izni

Sayın [Ad Soyad],

[Tarih] tarihinde [platform] hesabınızda yayımladığınız
[URL] adresindeki fotoğrafı, [yayın adı] internet haber
sitesinde yayımlanacak "[haber başlığı]" başlıklı haberde
kullanmak istiyoruz.

Talep ettiğimiz izin, 5846 sayılı Kanun kapsamında aşağıdaki
mali haklarla sınırlıdır:
  - Çoğaltma (m.22)
  - Yayma (m.23)
  - İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla
    umuma iletim (m.25)

Kullanım kapsamı : yalnızca anılan haber ve bu haberin
                   sosyal medya duyuruları
Süre             : süresiz / [tarih] tarihine kadar
Kaynak künyesi   : "Fotoğraf: [Ad Soyad] / [platform]"
Bedel            : ücretsiz / [tutar] TL

Onayınızı bu mesaja "izin veriyorum" yazarak yanıtlamanız
yeterlidir; talebiniz hâlinde ayrıca imzalı bir izin metni
gönderebiliriz.

[Yayın adı] / [Sorumlu müdür veya editör adı]
[İletişim]

İhlalin sonucu ne olur?

İzinsiz kullanımın karşılığı yalnızca içeriğin kaldırılması değildir. FSEK birden çok talebi aynı anda mümkün kılar ve bunların bir kısmı kusur aranmadan işler. Ayrıca m.75 f.1 uyarınca m.71 ve m.72'deki suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır; şikâyetle birlikte hak sahipliğini kanıtlayan belgelerin Cumhuriyet başsavcılığına verilmesi gerekir.

m.68 f.1'deki üç kat bedel talebi, uygulamada haber sitelerine karşı en sık başvurulan yoldur; kusur veya zarar ispatı gerekmediği için savunma alanı dardır. Bu talebin nasıl hesaplandığını ve nelere dayandığını telif ihlalinde tazminat hesabını incelediğimiz yazıda ayrıntılı anlattık.

Redaksiyonda kalıcı çözüm

Görsel kaynağı kararını her muhabirin tek tek vermesi sürdürülebilir değil. İzin durumunu, kaynak künyesini ve dayanılan maddeyi görselin kendisine bağlayan bir alan tutun; yayın akışında bu alan boşsa haber yayına çıkmasın. KEYDAL haber yazılımı görsel kayıtlarında lisans/izin alanı ve zorunlu kaynak künyesi tanımlanabildiği için bu kontrolü editörün insafına bırakmadan uygulayabilirsiniz.