Telif İhlalinde Ne Kadar Tazminat Ödenir?

Merkez hüküm: FSEK m.68

Madde 23/1/2008 tarihli 5728 sayılı Kanunla bugünkü hâline getirilmiştir ve altı fıkradan oluşur. Tamamı şöyledir:

3. Mali haklara tecavüz halinde:
Madde 68 – (Değişik: 23/1/2008-5728/137 md.)

Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni
almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya hertürlü
işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış
hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun
hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir.

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibi çoğaltılmış kopyaların,
çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim maliyet
fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme
olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus,
izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde
bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkradaki şıklardan birini kullanabilir.

İkinci ve üçüncü fıkraların eser sahibinden başka hak sahiplerince uygulanabilmesi
için eser sahibinin bu Kanunun 52 nci maddesine uygun yazılı çoğaltma izni aranır.

Hak sahiplerinden biri, ikinci ve üçüncü fıkralar uyarınca talepte bulunduklarında
Ceza Muhakemesi Kanununun el koymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı dışında
uygulanmaz.

Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması
halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir.

Birinci fıkra dört unsuru bir arada arar: (1) yazılı izin alınmamış olması, (2) fiilin işleme, çoğaltma, yayma, temsil veya umuma iletim olması, (3) talebi ileri sürenin izni alınmamış hak sahibi olması, (4) talebin bir bedele bağlanması. Metnin “eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları” demesi önemlidir: m.68, eser sahiplerinin yanında bağlantılı hak sahiplerini de kapsar.

“Rayiç bedelin en çok üç kat fazlası” nasıl işler

Fıkra metni iki alternatif taban gösterir: “sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedel” veya “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedel”. Yani hak sahibi, ihlal anında bir lisans sözleşmesi yapılsaydı isteyeceği bedeli ya da piyasada geçerli rayiç bedeli taban alır. Katsayı bu tabanın üzerine uygulanır.

• Metindeki ifade “en çok üç kat fazlası”dır. Bu bir tavandır, otomatik bir çarpan değildir. Talep her zaman üst sınırdan ileri sürülür; mahkemenin tavana kadar takdir yetkisi vardır.
• Bu talep için kusur aranmaz. m.68 metninde kast, ihmal veya kötü niyet kaydı yoktur. “Fark etmedik”, “stajyer yükledi”, “ajanstan geldi sandık” savunmaları bedel talebini düşürmez.
• Talep için zarar ispatı da aranmaz. Sitenin o içerikten hiç gelir elde etmemiş olması, m.68 bedelini ortadan kaldırmaz.
• Fıkra eser başına işler. Beş fotoğraf izinsiz kullanıldıysa beş ayrı taban ve beş ayrı talep söz konusudur.
• Son fıkra uyarınca bedel talebinde bulunan kişi, “onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri” ileri sürebilir. Yani ihlal, taraflar arasında farazi bir lisans ilişkisi kurulmuş gibi değerlendirilir.
• m.68 f.4 uyarınca ikinci ve üçüncü fıkraların eser sahibinden başka hak sahiplerince uygulanabilmesi için m.52’ye uygun yazılı çoğaltma izni aranır. Bir ajans veya yapımcı adına talep geliyorsa bu belge istenebilir.

Rayiç bedel nasıl belirlenir

Kanun rayiç bedeli tanımlamaz, yalnızca “bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek” der. Uygulamada taban, o eserin aynı kapsamda lisanslanması hâlinde ödenecek ücretin emsali üzerinden kurulur. Emsalin ne olduğu, ihlalin kapsamına göre değişir.

• Hak sahibinin kendi ilan edilmiş tarifesi. Ajanslar, fotoğraf arşivleri ve görsel bankaları çoğu zaman yayımlanmış fiyat listesine sahiptir; talep genellikle buradan kurulur.
• Meslek birliği tarifesi. Müzik ve icra tarafında FSEK m.41 ve m.43 uyarınca meslek birliklerince tespit edilen tarifeler emsal oluşturur. Bu tarifelerin nasıl belirlendiğini haberde müzik kullanımı için lisans yazısında ele aldık.
• Hak sahibinin benzer sözleşmeleri. Aynı dönemde başka yayın kuruluşlarıyla yapılmış lisans sözleşmeleri emsal olarak sunulabilir.
• Kullanım kapsamı. Süre, mecra sayısı, coğrafi kapsam, münhasırlık, içeriğin ana sayfada mı iç sayfada mı yer aldığı, sosyal medyaya servis edilip edilmediği tabanı doğrudan etkiler.
• Hangi mali hakların ihlal edildiği. FSEK m.20 uyarınca mali haklar birbirine bağlı değildir; çoğaltma, işleme ve umuma iletim ayrı ayrı ihlal edilmişse taban da buna göre kurulur.
• Bilirkişi incelemesi. Emsal tartışmalıysa bedel yargılama sırasında bilirkişi marifetiyle tespit edilir.

Adım adım bir hesap örneği

Aşağıdaki örnek tamamen varsayımsaldır. Kanunda ne bir tutar, ne bir tarife, ne de bir katsayı tablosu vardır; buradaki rakamlar yalnızca mekanizmayı göstermek için uydurulmuş sayılardır ve hiçbir emsal değeri yoktur. Kanundan gelen tek unsur, tabana uygulanan “en çok üç kat fazlası” ifadesidir.

TELİF TALEBİ HESABI — VARSAYIMSAL ÖRNEK
(rakamların tamamı VARSAYIMDIR; kanunda tutar veya tarife yoktur)

OLAY
  Haber sitesi, bir fotoğraf ajansına ait 3 fotoğrafı izinsiz yayımladı.
  Fotoğraflar 8 ay boyunca sitede kaldı, 2'si sosyal medyaya da servis edildi.

ADIM 1 — İHLAL EDİLEN MALİ HAKLARI SAY (FSEK m.20: haklar ayrı ayrıdır)
  - m.22 çoğaltma   : dosyaların sunucuya yüklenmesi          -> VAR
  - m.25 umuma iletim: sitede talep üzerine erişime sunulması  -> VAR
  - m.21 işleme      : kırpma / üzerine yazı eklenmesi         -> 1 fotoğrafta VAR

ADIM 2 — TABANI BELİRLE (m.68 f.1: sözleşme bedeli VEYA rayiç bedel)
  Ajansın ilan edilmiş web lisans tarifesi   : [VARSAYIM] 2.000 TL / fotoğraf / yıl
  Sosyal medya ek mecra bedeli                : [VARSAYIM]   500 TL / fotoğraf
  İşleme (kırpma/yazı) ek bedeli              : [VARSAYIM]   500 TL / fotoğraf

  Fotoğraf 1 : 2.000 + 500 (sosyal) + 500 (işleme) = 3.000 TL
  Fotoğraf 2 : 2.000 + 500 (sosyal)                = 2.500 TL
  Fotoğraf 3 : 2.000                               = 2.000 TL
  ------------------------------------------------------------
  TABAN (rayiç bedel toplamı)                      = 7.500 TL

ADIM 3 — m.68 f.1 TAVANINI UYGULA
  Metin: "...rayiç bedelin EN ÇOK ÜÇ KAT FAZLASINI isteyebilir."
  -> Talep, bu taban üzerinden kurulur ve ÜST SINIRDAN ileri sürülür.
  -> "En çok" ibaresi tavanı gösterir; mahkeme daha aşağıda takdir edebilir.
  -> Kusur ve zarar ispatı ARANMAZ.

ADIM 4 — MANEVİ TAZMİNATI AYRI TUT (m.70 f.1)
  Fotoğrafta ajans/fotoğrafçı adı hiç yazılmadıysa manevi hak da
  ihlal edilmiştir. Manevi tazminat m.68 bedelinin İÇİNDE DEĞİLDİR;
  ayrı bir kalem olarak istenir ve mahkemece takdir edilir.

ADIM 5 — MADDİ TAZMİNAT AYRI BİR YOLDUR (m.70 f.2)
  "Mali hakları haleldar edilen kimse, TECAVÜZ EDENİN KUSURU VARSA
   haksız fiillere mütaallik hükümler dairesinde tazminat talep edebilir."
  -> Bu yol KUSUR ister. m.68 bedeli istemez. İkisi farklı yollardır.

ADIM 6 — KÂR DEVRİ İSTENİRSE MAHSUP VAR (m.70 f.3)
  "...tazminattan başka temin edilen karın kendisine verilmesini de
   istiyebilir. Bu halde 68 inci madde uyarınca talep edilen bedel indirilir."
  -> Mükerrer tahsil engellenir.

SONUÇ (VARSAYIMSAL)
  Taban            : 7.500 TL   [varsayım]
  m.68 f.1 talebi  : tabanın en çok üç kat fazlası
  Manevi tazminat  : ayrıca, mahkeme takdiri
  Maddi tazminat   : kusur ispatına bağlı, ayrıca
  Kâr devri        : istenirse m.68 bedeli mahsup edilir

Örneğin gösterdiği asıl şey rakam değil, yapıdır: taban ihlal edilen mali hakların kapsamına göre kurulur, katsayı tabanın üzerine uygulanır ve manevi tazminat ile maddi tazminat bu hesabın dışında ayrı kalemlerdir.

m.68 f.2 ve f.3: nüshalar, imha ve devir seçeneği

İkinci fıkra, izinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibine üç seçenek sunar. Üçüncü fıkra ise kopyalar satışa çıkarılmışsa, tecavüz edenin elinde kalan nüshalar için aynı seçeneklerden birinin kullanılabileceğini söyler.

• Seçenek 1 — İmha: Çoğaltılmış kopyaların ve “çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların” imhası.
• Seçenek 2 — Devir: Kopyaların, “üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında” hak sahibine verilmesi.
• Seçenek 3 — Bedel: Sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlası.
• Fıkranın son cümlesi açıktır: bu seçeneklerden biri kullanılsa bile “izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz”.
• Dijital yayında “nüsha” kavramı fiziksel baskıya göre farklı işler; ancak m.22 uyarınca sunucudaki dosya da bir çoğaltmadır. Talep geldiğinde dosyaların yalnızca sayfadan kaldırılması değil, arşiv ve önbellek kopyalarının da ele alınması gerekir.

m.66 — Tecavüzün ref’i: kusur aranmayan yol

Bedel talebinin yanında hak sahibinin ilk başvurduğu yol, tecavüzün ref’idir. m.66’nın fıkraları yayın kuruluşları bakımından kritiktir.

• f.1: “Manevi ve mali hakları tecavüze uğrıyan kimse tecavüz edene karşı tecavüzün ref’ini dava edebilir.”
• f.2: “Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.” Muhabirin veya editörün fiilinden yayın kuruluşuna dava açılabilmesinin dayanağı budur.
• f.3: “Tecavüz edenin veya ikinci fıkrada yazılı kimselerin kusuru şart değildir.” İyi niyet savunması bu davayı engellemez.
• f.4: Mahkeme, hakların kapsamını, tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını ve varsa ağırlığını takdir ederek gerekli tedbirlere karar verir.
• f.5: “Eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref’i ve men davası açabilir.” Yani dava, sitenizin bulunduğu ilde açılmak zorunda değildir.
• m.69 uyarınca tecavüz tehlikesine maruz kalan hak sahibi, muhtemel tecavüzün önlenmesini de dava edebilir; m.66 f.2, f.3 ve f.4 burada da uygulanır.

m.67 — Kaynak gösterilmemesi hâli

Kaynak göstermemenin hukuki sonucu m.67’dedir. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte okunur:

Madde 67 –
[f.2] Eser üzerinde sahibinin adı hiç konulmamış veya yanlış konulmuş yahut konulan
ad iltibasa meydan verecek mahiyette olupta eser sahibi 15 inci maddede zikredilen
tesbit davasından başka tecavüzün ref'ini talep etmişse, tecavüz eden gerek aslına,
gerek tedavülde bulunan çoğaltılmış nüshalar üzerine eser sahibinin adını derç etmeye
mecburdur. Masrafı tecavüz edene ait olmak üzere, hükmün en fazla 3 gazetede ilanı
talep edilebilir.

[f.3] 32, 33, 34, 35, 36, 39 ve 40 ıncı maddelerde sayılan hallerde yanlış veya
kifayetsiz kaynak tasrih edilmiş veyahut hiç kaynak gösterilmemişse ikinci fıkra
hükmü uygulanır.

Buradan iki sonuç çıkar. Birincisi, kaynak göstermemenin yaptırımı yalnızca para değildir: adın nüshalara derç ettirilmesi ve masrafı ihlal edene ait olmak üzere en fazla 3 gazetede ilan talep edilebilir. İkincisi, f.3’ün saydığı maddeler arasında m.37 yoktur; sayılanlar 32, 33, 34, 35, 36, 39 ve 40’tır. Kaynak gösterme rejiminin ayrıntısını kaynak göstermeden yeniden yayımın cezası yazısında ele aldık.

m.70 — Maddi ve manevi tazminat: m.68’den ayrı kalemler

m.68 bir bedel talebidir; m.70 ise tazminat davasını düzenler. İkisi farklı hukuki temellere dayanır ve şartları farklıdır.

III – Tazminat davası:
Madde 70 – (Değişik birinci fıkra: 7/6/1995 - 4110/22 md.)

Manevi hakları haleldar edilen kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat
ödenmesi için dava açabilir. Mahkeme, bu para yerine veya bunlara ek olarak başka bir
manevi tazminat şekline de hükmedebilir.

Mali hakları haleldar edilen kimse, tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere
mütaallik hükümler dairesinde tazminat talep edebilir.

Birinci ve ikinci fıkralardaki hallerde, tecavüze uğrayan kimse tazminattan başka
temin edilen karın kendisine verilmesini de istiyebilir. Bu halde 68 inci madde
uyarınca talep edilen bedel indirilir.

• Manevi tazminat (f.1) manevi hakların ihlaline bağlıdır: adın yazılmaması, eserin haksız değiştirilmesi, alenileşmemiş eserin izinsiz yayımlanması gibi. m.68 bedelinin içinde değildir, ayrıca istenir.
• Maddi tazminat (f.2) için kusur şarttır. m.68’deki bedel talebi kusur aramaz; bu, ikisi arasındaki en belirgin fark.
• Kâr devri (f.3) istenirse, m.68 uyarınca talep edilen bedel indirilir. Kanun mükerrer tahsili böyle engeller.
• Mahkeme f.1 uyarınca “bu para yerine veya bunlara ek olarak başka bir manevi tazminat şekline de” hükmedebilir; yani yaptırım her zaman parasal olmayabilir.

m.71 ve m.72 — Cezai hükümler

Hukuki taleplerin yanında ceza yolu da açıktır. m.71, manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal eden fiilleri sayar. Habercilikte en çok karşılaşılan bentler şunlardır:

İki usul notu önemlidir. Birincisi, m.75 f.1 uyarınca “71 ve 72 nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır” ve şikâyetin geçerli olması için hak sahiplerinin veya meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belgeleri Cumhuriyet başsavcılığına vermesi gerekir. İkincisi, m.72 bizzat aşma fiilini değil, aşmaya yönelik ürün, araç ve hizmetleri cezalandırır.

5187 m.24 ile ilişkisi: hangisi ne zaman uygulanır

Yeniden yayım konusunda ikinci bir hüküm daha vardır: 5187 sayılı Basın Kanunu m.24 “Yeniden yayım” başlığını taşır ve bir süreli yayında yayımlanmış haber, yazı ve resimlerin kaynak gösterilmeksizin yeniden yayımlanmasını ayrı bir para cezasına bağlar. İki düzenlemenin kesiştiği ve ayrıldığı noktalar şunlardır:

Pratikte iki rejim aynı fiil üzerinde birlikte gündeme gelebilir: bir ajans haberini kaynaksız yeniden yayımlamak hem 5187 m.24’ün, hem FSEK m.68 ve m.71’in konusu olabilir. Bunun ayrıntısını ajans haberini izinsiz yayımlamanın suç olup olmadığı yazısında ele aldık; görsel tarafındaki karşılığı için sosyal medyadaki fotoğrafın haberde kullanımına bakabilirsiniz.

İhlal iddiasıyla karşılaşınca izlenecek adımlar

TELİF TALEBİ GELDİĞİNDE — İŞLEM SIRASI

[1] SÜREYİ DURDURMA REFLEKSİ
    Talebe hemen tutar üzerinden cevap verme. Önce inceleme yaptığınızı
    ve makul sürede döneceğinizi yazılı olarak bildir.

[2] TALEBİN HUKUKİ DAYANAĞINI AYIR
    - m.68 bedel talebi mi?  (kusur aranmaz)
    - m.70 tazminat mı?      (maddi tazminat için kusur aranır)
    - m.66 ref' talebi mi?   (kaldırma / düzeltme)
    - Ceza şikâyeti mi?      (m.71 / m.75 -> şikâyete bağlı)
    - 5187 m.24 kapsamında bir işlem mi?

[3] HAK SAHİPLİĞİNİ SORGULA
    Talep sahibi eser sahibi mi, devralan mı, meslek birliği mi?
    m.68 f.4: eser sahibinden başka hak sahipleri için
    m.52'ye uygun YAZILI çoğaltma izni belgesi istenebilir.
    m.75 f.1: ceza şikâyetinde hak sahipliğini kanıtlayan belge zorunlu.

[4] KENDİ KAYITLARINI ÇIKAR
    - içerik ne zaman yayımlandı, kim yükledi
    - kaynak künyesi yazılmış mı, nasıl yazılmış
    - izin/lisans belgesi var mı, kapsamı ne
    - içerik hangi mecralara servis edildi
    - sayfa görüntüleme ve gelir verisi

[5] HUKUKA UYGUNLUK DAYANAĞIN VAR MI
    m.36 (günlük havadis / basın özeti) · m.37 (haber amaçlı kesit)
    m.31 (mevzuat ve kazai kararlar) · m.32 (nutuklar) · m.40 (kamusal eserler)
    Dayanağını YAZILI olarak gerekçelendir.

[6] ZARARI SINIRLA
    Dayanağın yoksa içeriği yayından kaldır, arşiv ve önbellek
    kopyalarını da temizle, sosyal medya paylaşımlarını geri çek.
    NOT: Kaldırmak m.68 bedelini ortadan kaldırmaz, büyümesini durdurur.

[7] TABANI KENDİN DE HESAPLA
    Karşı taraftan rayiç bedelin nasıl hesaplandığını yazılı iste.
    Kendi emsal araştırmanı yap. Talep tavandan gelir; taban tartışılır.

[8] AVUKATA GİT
    m.66 f.5 uyarınca dava hak sahibinin ikametgâhında da açılabilir.
    Ceza yolu m.75 uyarınca şikâyete bağlıdır; süre ve belge şartları vardır.

[9] SÜRECİ KAYIT ALTINA AL
    Bütün yazışmayı, kaldırma zamanını ve iç kararı dosyala.
    Aynı hatanın tekrarını önleyecek redaksiyon kuralını yaz.