Müzik Kullanımı İçin Lisans Gerekir mi?

Önce tanım: musiki eseri ve bağlantılı haklar

Kanun müziği çok kısa tanımlar, ama etrafındaki hak yapısını uzun uzun kurar. Üç tanım, bütün tartışmanın zeminidir:

Madde 3 – Musiki eserleri, her nevi sözlü ve sözsüz bestelerdir.

Madde 1/B – (Ek: 21/2/2001 -4630/2 md.)
j) Bağlantılı haklar: Eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek
   kaydıyla komşu hak sahipleri ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film
   yapımcılarının sahip oldukları hakları,
k) Komşu haklar: Eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla
   ve eser sahibinin izniyle bir eseri özgün bir biçimde yorumlayan, tanıtan,
   anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçıların, bir icra
   ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları ile
   radyo-televizyon kuruluşlarının sahip oldukları hakları,

m.3’teki tanım, besteyi korur — sözlü ya da sözsüz. m.1/B (j) ve (k) ise besteyi seslendiren, kaydeden ve yayınlayan tarafların ayrı haklarını tanımlar. Buradan çıkan sonuç şudur: bir şarkıyı haberinizde kullandığınızda, aynı anda hem eseri hem de o eserin belirli bir kaydını kullanmış olursunuz; bunlar iki farklı hak sahibi kümesidir.

Katman 1 — Eser sahibi hakları: besteci ve söz yazarı

FSEK m.8 uyarınca “bir eserin sahibi, onu meydana getirendir”. Müzikte bu, besteci ve varsa güfte yazarıdır. Bu kişilerin mali hakları m.20-25 arasında sayılır. Kritik nokta m.20 f.1’in son cümlesidir: “Mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez.” Yani bir hakkın izni diğerini vermez.

• m.21 — İşleme: Aranjman, remiks, süre kısaltma, tempo değiştirme işlemedir. Haber kurgusunda şarkıyı hızlandırmak ya da kesip yeniden dizmek bu hakka dokunur.
• m.22 — Çoğaltma: Eserin “tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak” çoğaltılması. Şarkıyı kurgu bilgisayarına indirmek de, videoyu sunucuya yüklemek de çoğaltmadır.
• m.23 — Yayma: Aslın veya çoğaltılmış nüshaların kiralanması, ödünç verilmesi, satışa çıkarılması, diğer yollarla dağıtılması.
• m.24 — Temsil: “işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek”. m.24 f.3’te temsil hakkının, eser sahibinin veya meslek birliğinin yazılı izni olmadan başkalarınca kullanılamayacağı açıkça yazılıdır.
• m.25 — Umuma iletim: İnternet yayınının doğrudan karşılığı. Aşağıda ayrıca ele alıyoruz.

İnternet yayınının karşılığı: FSEK m.25

Haber sitesine müzikli bir video koymak, kanunun hangi hakkına giriyor sorusunun cevabı m.25’tir. Maddenin başlığı 4630 sayılı Kanunla “Radyo ile yayın hakkı” iken bugünkü hâline getirilmiştir ve metne “dijital iletim” ibaresi bu değişiklikle girmiştir:

d) İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı:
Madde 25 – (Değişik: 21/2/2001 - 4630/15 md.)

Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi
telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil
olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve
yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları
tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı munhasıran eser
sahibine aittir.

Eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla
satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek
kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma
iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir.

İkinci fıkradaki “gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak” ifadesi, bir haber sitesine, uygulamaya veya sosyal medya hesabına içerik koymanın kanun dilindeki tam karşılığıdır. Okur içeriği istediği anda açtığı için buna talep üzerine erişim denir ve madde bunu açıkça eser sahibinin tekeline bırakmıştır. Birinci fıkradaki “yeniden yayınlanması” ibaresi ise bir yayın kuruluşunun yayınından alıp yeniden yayınlamayı ayrıca izne bağlar.

Katman 2 — Bağlantılı haklar: icracı sanatçı ve yapımcı

Besteciden izin almış olmak, o şarkının belirli bir kaydını kullanma hakkı vermez. Kaydın üzerinde ayrı hak sahipleri vardır ve bunlar FSEK m.80’de düzenlenmiştir. Maddenin haber üretimini doğrudan ilgilendiren kısımları şunlardır:

Madde 80 – (Değişik: 21/2/2001 - 4630/32 md.)
Eser sahibinin hakları ile bağlantılı haklar şunlardır:
1. Eser sahibinin haklarına komşu haklar:

A) İcracı sanatçılar aşağıda belirtilen haklara sahiptir:
(2) Bir eseri, sahibinin izniyle özgün bir biçimde yorumlayan icracı sanatçı, bu
    icranın tespit edilmesine, bu tespitin çoğaltılmasına, satılmasına,
    dağıtılmasına, kiralanmasına ve ödünç verilmesine, işaret, ses ve/veya görüntü
    nakline yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine ve temsiline izin
    verme veya yasaklama hususunda münhasıran hak sahibidir.
(4) İcracı sanatçı, ... gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda icrasına
    ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak
    hakkına sahiptir.

B) Bir icra ürünü olan veya sair sesleri ilk defa tespit eden fonogram yapımcıları
   eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devraldıktan
   sonra aşağıda belirtilen haklara sahiptir.
(1) Eser sahibinin ve icracı sanatçının izni ile yapılan tespitin, doğrudan veya
    dolaylı olarak çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç
    verilmesi hususlarında izin verme veya yasaklama hakları münhasıran fonogram
    yapımcısına aittir. Yapımcılar tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline
    yarayan araçlarla umuma iletimine ve yeniden iletimine izin verme hususunda
    münhasıran hak sahibidir.

[...]

Fonogramlara tespit edilmiş icraların ve filmlerin, her ne suretle olursa olsun
umuma iletilmesi halinde, bunları kullananlar, eser sahiplerinin yanısıra, icracı
sanatçılara ve yapımcılara veya ilgili alan meslek birliklerine de bu kullanımlara
ilişkin uygun bir bedeli ödemekle yükümlüdürler.

[...]

Komşu hak sahipleri ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların verdikleri
izinlerin yazılı olması zorunludur.

Buradaki üç cümle uygulamada en çok gözden kaçan cümlelerdir. Birincisi, icracı sanatçının ve yapımcının umuma iletim üzerinde münhasır hakkı vardır. İkincisi, umuma iletim hâlinde kullananlar “eser sahiplerinin yanısıra” icracı ve yapımcıya da uygun bir bedel ödemekle yükümlüdür — kanun burada iki katmanı üst üste koyar, birini diğerinin yerine geçirmez. Üçüncüsü, komşu hak sahiplerinin izinlerinin yazılı olması zorunludur.

m.37 müzik için ne zaman çalışır, ne zaman çalışmaz

FSEK m.37, haber mahiyetinde olmak ve bilgilendirme kapsamını aşmamak kaydıyla, günlük hadiselere bağlı olarak eserlerden bazı parçaların alınmasına izin verir. Müzik de bir “fikir ve sanat eseri” olduğu için m.37 müziğe de uygulanabilir — ama yalnızca müziğin haberin konusu olduğu hâllerde. Maddenin ayrıntılı çözümünü videodan kısa kesit kullanımını anlatan yazıda yaptık; burada yalnızca müziğe düşen kısmı ayırıyoruz.

Kural şu tek cümleye indirgenebilir: müzik haberin konusuysa m.37 tartışılabilir; müzik haberin fonuysa m.37 yoktur. Fon müziği her hâlükârda lisans meselesidir.

m.80’in kendi haber istisnası ve “kazanç amacı” kaydı

m.80, komşu hak sahibi ile film yapımcısının yazılı izninin gerekmediği hâlleri ayrıca sayar. Listenin ilk kalemi haberciliği doğrudan ilgilendirir:

Aşağıda belirtilen hallerde komşu hak sahibi ile film yapımcısının yazılı izni
gerekli değildir:

1. Fikir ve sanat eserlerinin kamu düzeni, eğitim-öğretim, bilimsel araştırma veya
   haber amacıyla ve kazanç amacı güdülmeksizin icra edilmesi ve kamuya arzı.

2. Fikir ve sanat eserleri ile radyo-televizyon programlarının yayınlanma ve kâr
   amacı güdülmeksizin şahsen kullanmaya mahsus çoğaltılması.

3. Radyo-televizyon kuruluşlarının kendi olanaklarıyla kendi yayınları için
   yaptıkları kısa süreli geçici tespitler.

4. Bu Kanunun 30 uncu, 32 nci, 34 üncü, 35 inci, 43 üncü, 46 ncı ve 47 nci
   maddelerinde belirtilen haller.

Bu uygulama, hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı bir sebep dışında zarar veremez
veya eserden normal yararlanmaya aykırı olamaz.

Metindeki kayıt açıktır: haber amacı tek başına yetmez, kullanımın ayrıca kazanç amacı güdülmeksizin yapılması aranır. Reklam geliri üreten ticari bir haber sitesinin bu kayda dayanması tartışmalıdır ve savunma olarak kırılgandır. Dördüncü bendin m.37’yi saymadığına da dikkat edin — sayılan maddeler 30, 32, 34, 35, 43, 46 ve 47’dir. Yani eser sahibi tarafında m.37’ye dayanabildiğiniz bir kullanım, bağlantılı haklar tarafında otomatik olarak aynı korumaya kavuşmaz.

Lisans nasıl alınır: meslek birlikleri rejimi

Kanun, hakların tek tek hak sahiplerinden değil, toplu olarak takip edilmesi için meslek birliklerini öngörür. Kurucu hüküm m.42’dir:

1. Meslek birliklerinin kurulması:
Madde 42 – (Değişik: 1/11/1983-2936/7 md.)

(Değişik birinci fıkra: 21/2/2001 - 4630/21 md.) Eser sahipleri ve eser sahiplerinin
hakları ile bağlantılı hak sahipleri, ... üyelerinin ortak çıkarlarını korumak ve bu
Kanun ile tanınmış hakların idaresini ve takibini, alınacak ücretlerin tahsilini ve hak
sahiplerine dağıtımını sağlamak üzere, Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelik ve tip
statülere uygun olarak tespit edilecek alanlarda birden fazla meslek birliği
kurabilirler. ... meslek birliği olarak faaliyet gösterebilmek için izin almak üzere
Bakanlığa başvurmak zorundadırlar.

(Değişik: 21/2/2001 - 4630/21 md.) Eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu
Kanunla tanınmış hakları, ülke içinde bu maddeye göre kurulan meslek birlikleri
dışında; başka birlik, dernek ve benzeri kuruluşlar tarafından takip edilemez.

Yayın ve iletim yapan kuruluşlar bakımından asıl hüküm m.43’tür. Maddenin kapsamı, internet üzerinden yayın yapan kuruluşları da içine alacak şekilde yazılmıştır:

Madde 43 - (Değişik: 3/3/2004-5101/ 14 md.)

Radyo-televizyon kuruluşları, uydu ve kablolu yayın kuruluşları ile mevcut veya
ileride bulunacak teknik imkânlardan yararlanarak yayın ve/veya iletim yapacak
kuruluşlar, yayınlarında yararlanacakları opera, bale, tiyatro ve benzeri sahneye
konmuş eserlerle ilgili olarak hak sahiplerinden önceden izin almak zorundadırlar.

Bu kuruluşlar sahneye konmuş eserler dışında kalan eser, icra, fonogram ve yapımlar
için ilgili alan meslek birlikleri ile 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak izin
almak, söz konusu yayın ve/veya iletimlere ilişkin ödemeleri bu birliklere yapmak ve
kullandıkları eser, icra, fonogram ve yapımlara ilişkin listeleri bu birliklere
bildirmek zorundadırlar.

• m.43 f.2 üç ayrı yükümlülük getirir: sözleşme yaparak izin almak, ödemeyi birliklere yapmak ve kullanılan eser listelerini bildirmek. Üçüncüsü uygulamada en çok atlanan yükümlülüktür; kullanım kütüğü tutmayan bir yayın kuruluşu bu bildirimi yapamaz.
• m.43 f.4 uyarınca meslek birlikleri, yapılan sınıflandırmaya bağlı olarak yayın ve iletimden kaynaklanan ödemelere ilişkin tarifeleri tespit eder; sözleşmeler bu tarife bedelleri veya müzakere sonucu belirlenen bedeller üzerinden yapılır.
• m.41’de, tarifeler üzerinde uzlaşma sağlanamaması hâlinde Bakanlıkça oluşturulacak bir uzlaştırma komisyonu öngörülmüştür; komisyon Bakanlıktan bir, Rekabet Kurumundan iki temsilci ile meslek birlikleri ve kullanıcıları temsil eden meslek kuruluşlarının birer temsilcisinden oluşur ve m.43’teki atıf yoluyla yayın kuruluşları için de uygulanır.
• m.41, ayrıca girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahallerin ayrı bir rejime tabi olduğunu düzenler. Bir yayın kuruluşunun stüdyosu, ofisi veya etkinlik alanı bu kapsamda ayrıca değerlendirilebilir.

Telifsiz ve lisanslı müzik kütüphaneleri: sözleşmesel bir çözüm

Haber üretiminde en pratik yol, jenerik ve fon müziğini lisanslı bir kütüphaneden almaktır. Ancak bu, kanuni bir istisna değil, sözleşmesel bir çözümdür: kütüphane, iki hak katmanını da kendi bünyesinde toplamış olduğunu taahhüt eder ve size bir kullanım ruhsatı verir. Bu ruhsatın kapsamı sözleşmeyle sınırlıdır.

• “Telifsiz” ifadesi yanıltıcıdır. Kanunda telifsiz müzik diye bir kategori yoktur; kastedilen, ücretin peşin ödendiği veya ücretsiz verildiği bir lisanstır. Hak devam eder, yalnızca izin verilmiştir.
• Lisansın eser sahibi hakkını mı, bağlantılı hakları mı, yoksa ikisini birden mi kapsadığını sözleşme metninden okuyun. Yalnız kayıt hakkını veren bir lisans, besteci tarafını açıkta bırakır.
• Lisansın coğrafi kapsamını, süresini ve mecra listesini kontrol edin. “Web” izni veren bir lisans televizyon yayınını veya sosyal medya hesabını kapsamayabilir.
• Lisans haber ve güncel olay içeriğini dışlıyor mu bakın. Bazı kütüphaneler siyasi içerik, hassas konular veya haber programları için ayrı kayıt koyar.
• Alt lisans ve devir mümkün mü? Haberinizi başka bir kuruluşa servis ediyorsanız, aldığınız lisans o kuruluşu kapsamıyor olabilir.
• Tazminat taahhüdü var mı? Üçüncü kişi talebi gelirse kütüphanenin sizi koruyup korumadığı sözleşmede yazılı olmalıdır.
• Lisans belgesini, satın alma faturasını ve indirdiğiniz dosyanın kimlik numarasını arşivleyin. Talep geldiğinde ispat yükü sizdedir.
• Kütüphanenin verdiği izin kanunun sınırını değiştirmez: lisans, o kütüphanenin haiz olduğu haklarla sınırlıdır. Bu mantık görsellerde de aynıdır; ücretsiz görsel sitelerinin güvenilirliğini ele aldığımız yazıdaki uyarılar müzik için de geçerlidir.

Yazılı şekil şartı: FSEK m.52

Hangi yoldan izin alırsanız alın, kanun bir şekil şartı koyar. FSEK m.52: “Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.” Bu, iki ayrı zorunluluktur: sözleşme yazılı olacak ve hangi mali hakların verildiği tek tek yazılacak. “Kullanabilirsiniz” diyen bir e-posta ikinci şartı karşılamaz. m.80’in son cümlelerinden biri de komşu hak sahiplerinin izinlerinin yazılı olmasını ayrıca zorunlu kılar. Kaynak göstermenin izin yerine geçmediğini ise kaynak gösterince izin gerekip gerekmediğini anlattığımız yazıda ayrıntılandırdık.

Yayından önce kontrol listesi

HABERDE MÜZİK — YAYIN ÖNCESİ KONTROL LİSTESİ

[ ] 1. Müzik haberin KONUSU mu, FONU mu?
       Konusu ise -> FSEK m.37 değerlendirmesi yapılabilir.
       Fonu ise   -> m.37 yok, doğrudan lisans yoluna geç.

[ ] 2. Kullanılan kaydın kimliği yazıldı mı?
       Eser adı / besteci / güfte yazarı / icracı / yapımcı / kayıt yılı

[ ] 3. KATMAN 1 (eser sahibi) izni var mı?
       Kapsam: m.21 işleme, m.22 çoğaltma, m.25 umuma iletim
       Belge: yazılı sözleşme (m.52) — haklar AYRI AYRI sayılmış mı?

[ ] 4. KATMAN 2 (bağlantılı haklar) izni var mı?
       İcracı sanatçı + fonogram yapımcısı (m.80/1-A, 1-B)
       Belge: YAZILI izin (m.80 son fıkralar)

[ ] 5. Meslek birliği sözleşmesi kapsamında mı?
       m.43 f.2: sözleşme + ödeme + KULLANIM LİSTESİ BİLDİRİMİ
       Kullanım kütüğü tutuluyor mu?

[ ] 6. Lisanslı kütüphane kullanıldıysa:
       Lisans hangi katmanı kapsıyor?
       Mecra / süre / coğrafya / haber içeriği kaydı?
       Lisans belgesi + fatura + dosya kimliği arşivlendi mi?

[ ] 7. Kurgu sırasında işleme yapıldı mı?
       Kesme, hızlandırma, remiks, üstüne ses bindirme -> m.21
       İşleme izni ayrıca alınmış mı?

[ ] 8. Kaynak künyesi ekrana ve metne yazıldı mı?
       (m.71/1-3 ve m.71/1-5 riski)

[ ] 9. Sosyal medyaya servis edilecek versiyon için de
       aynı izinler geçerli mi?

[ ] 10. Karar ve belgeler haber kaydına iliştirildi mi?

BİR TANESİ BİLE BOŞSA: müziği çıkarın ya da izni tamamlayın.

İzinsiz kullanımın sonucu

Katmanlardan biri eksikse sonuç, eksik olan katmanın hak sahibi tarafından ileri sürülür. m.80 metninin son fıkralarından biri şunu açıkça söyler: “Eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı haklara sahip olanlar da eser sahipleri gibi Tecavüzün Ref’i, Tecavüzün Men’i ve Tazminat Davası haklarından faydalanırlar.”

• m.68 f.1: Yazılı izin almadan eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları çoğaltan veya umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri “rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını” isteyebilir. Maddenin metni bağlantılı hak sahiplerini de açıkça sayar.
• m.66: Tecavüzün ref’i davasında kusur aranmaz ve fiil çalışanlar tarafından işlenmişse işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.
• m.71 f.1 b.1: Hak sahiplerinin yazılı izni olmaksızın bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı umuma ileten veya yayımlayan kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu suçların soruşturulması m.75 uyarınca şikâyete bağlıdır.
• Talep tutarının nasıl kurulduğunu ve üç kat hesabının tabanını telif ihlalinde tazminat hesabını anlattığımız yazıda adım adım gösterdik.